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网络赌博犯罪研究系列（三十五）

洗米华会被引渡回大陆审判吗？澳门和大陆如何对其定罪量刑？

车冲：广东法丞汇俊律师事务所合伙人律师

2021年11月26日，温州市公安局就周焯华（下文简称“洗米华”）一案发布案情通报。

洗米华的涉案行为在大陆和澳门分别会被如何定罪量刑？

——在大陆，洗米华的涉案行为涉嫌组织参与国（境）外赌博罪、开设赌场罪和洗钱罪，数罪并罚最高或处十年—二十年有期徒刑；

——在澳门，洗米华的涉案行为涉嫌不法经营赌博罪、清洗黑钱罪和领导犯罪集团罪，数罪并罚最高或处十二—二十三年有期徒刑。

澳门法院对其进行审判后大陆法院还可以对其追责吗？

——即使澳门法院对洗米华进行审判，大陆司法机关仍可在其回国后对其进行追责。如果洗米华是在澳门接受处罚以后才回到大陆，那么会考虑其已经受刑法处罚的情形，对其“可以”免除或减轻处罚。

洗米华会被引渡回大陆审判吗？

——澳门目前和大陆并未签订引渡协议，仅依靠现有法律很难直接将洗米华引渡回大陆受审。

下文展开具体论述。

一、洗米华的涉案行为在大陆涉嫌组织参与国（境）外赌博罪、开设赌场罪和洗钱罪，且分别属于开设赌场罪和洗钱罪中情节严重的情形，数罪并罚最高或处十年—二十年有期徒刑

（一）洗米华在澳门等地承包赌厅，并组织中国公民赴境外参与赌博的行为涉嫌组织参与国（境）外赌博罪

洗米华自2007年以来便在澳门等地赌场承包赌厅，组织中国公民赴其承包的境外赌厅赌博，参与跨境网络赌博活动。根据《刑法修正案（十一）》该行为构成组织参与国（境）外赌博罪，不再构成开设赌场罪（开设赌场罪和组织参与国（境）外赌博罪的区别具体可参见笔者撰写的《担任境外赌博网站代理构成组织参与国（境）外赌博罪的情形》一文，此处不再赘述），且洗米华涉案数额巨大和有其他严重情节，最高可处十年有期徒刑。

（二）洗米华在菲律宾等地开设网络赌场的行为涉嫌开设赌场罪

同时，洗米华于2016年在菲律宾等地开设面向中国公民的网络赌博平台，且截至2020年7月，以洗米华为首的跨境赌博犯罪集团共发展股东级代理199人，发展赌博代理12000余人，发展中国境内赌客会员8万余人，涉案金额特别巨大。从查明的内容来看，洗米华的涉案行为还构成开设赌场罪，且已经达到开设赌场罪中“情节严重”的标准。

那么，本案洗米华的涉案行为是适用2021年3月1日生效的新法《刑修十一》的规定进行处罚，还是适用旧法呢？

温州市公安局的案情通报显示的查明时间是“截至2020年7月”，即涉案行为查明时间截止时新法尚未生效。因此如果只追究洗米华2020年7月之前开设赌场的刑事责任，应适用旧法，对其判处三年到十年的有期徒刑。当然，如果在案证据显示其在新法生效后，即2021年3月1日后仍在继续实施开设赌场的犯罪行为，此时应将洗米华的犯罪行为看做一个持续的犯罪过程，该行为在新法实施以前尚未终止，因此应对洗米华整个开设赌场的行为适用新法，对其判处五年到十年有期徒刑。但不管是新法还是旧法，其开设赌场的行为最高刑均为十年有期徒刑。

同时，洗米华是涉案跨境赌博犯罪集团的领导者和指挥者，根据《跨境赌博意见》，对犯罪集团中组织、指挥、策划者和领导者分子，应当依法从严惩处。

（三）洗米华成立资产管理公司，利用地下钱庄等非法渠道为赌客提供资金结算服务的行为涉嫌洗钱罪

除此之外，洗米华还利用地下钱庄等非法渠道为赌客提供资金结算服务。虽然开设赌场行为中本身就包含着赌资的收取和结算，而且之前实务做法也认为该行为属于开设赌场行为中的必要环节，属于事后不可罚的行为。但是在洗钱罪修改以后，自洗钱行为也可以构成洗钱罪，因此，洗米华的该类行为存在构成洗钱罪的刑事风险可能（具体的分析可见笔者撰写的《为赌博网站提供资金支付结算不构成开设赌场罪而构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的情形》一文）。

因此，根据我国《刑法》第191条的规定和《关于办理洗钱刑事案件若干问题的意见》第12条规定，洗米华的该行为还可能构成洗钱罪且洗钱数额在10万元以上，符合洗钱罪中情节严重的情形，最高处十年有期徒刑。

综上，洗米华的行为同时涉嫌组织参与国（境）外赌博罪、开设赌场罪和洗钱罪，且其为跨境赌博集团的领导者，数罪并罚的情况下，会在三个罪名的总和刑期以下，数刑中最高刑以上，酌情决定执行的刑期。

即如果洗米华组织参与国（境）外赌博罪判处五年，开设赌场罪判处八年，洗钱罪判处七年，那么其最终的宣告刑会在八年—二十年之间确定，最终可能会达到二十年，当然笔者认为这种可能性不大。

（四）洗米华未到案即批准逮捕的情形符合法律规定

值得注意的是，本案中温州市人民检察院在洗米华未归案的情形下就对其作出了批准逮捕的决定，该行为是否合法合规？

笔者认为，对犯罪嫌疑人是否采取强制措施取决于其涉案情节是否符合应当逮捕的条件，与其是否归案无关。因此温州市人民检察院的做法符合法律规定。

洗米华符合《公安机关办理刑事案件程序规定》第133条中规定的“对于有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的应当提请批准逮捕”的情形，因此温州市公安局有权向温州市人民检察院提请批准逮捕洗米华的申请。同时，根据《刑事诉讼法》第81条规定，洗米华的行为符合该条“对于有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的应当逮捕”的情形，因此，温州市人民检察院应当对洗米华作出批准逮捕的决定。

虽然洗米华尚未归案，但根据《人民检察院刑事诉讼规则》第281条：“对公安机关提请批准逮捕的犯罪嫌疑人，已经被拘留的，人民检察院应当在收到提请批准逮捕书后七日以内作出是否批准逮捕的决定；未被拘留的，应当在收到提请批准逮捕书后十五日以内作出是否批准逮捕的决定，重大、复杂案件，不得超过二十日。”表明犯罪嫌疑人是否归案都不影响检察院作出是否批准的决定，仅影响检察院作出该决定的时限。因此温州市人民检察院在洗米华未归案就作出批准逮捕决定的行为是为法律所允许的。

而且根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第146条，温州市公安局在温州市人民检察院作出批准逮捕的决定后，如果未能抓获洗米华，应当将执行情况和未能抓获的原因通知温州市人民检察院，且在温州市人民检察院撤销逮捕决定之前，温州市公安机关都应当组织力量继续执行，即一直逮捕洗米华。

二、洗米华的涉案行为在澳门涉嫌不法经营赌博罪、清洗黑钱罪和领导犯罪集团罪，如果所有罪名均成立，其或处十二年—二十三年徒刑

（一）洗米华在菲律宾等地开设网络赌场的行为涉嫌不法经营赌博罪，最高可处三年徒刑

根据澳门特别行政区第16/2001号法律《娱乐场幸运博彩经营法律制度》第5条：“娱乐场幸运博彩之经营限于在政府批准之地方及场所范围内进行”。同时，根据第8/96/M号法律《不法赌博》第1条规定：“凡在法律许可地方以外以任何方式经营博彩或负责主持博彩，即使非经常性者，处最高三年徒刑或罚金”该法条表明即使是在澳门，“开设赌场”的行为也是对地点和形式有所限制的。

本案中，根据澳门检察长办公室于2021年11月29日发布的《团伙涉嫌不法经营赌博及清洗黑钱被采取强制措施》一文，洗米华经营博彩的场所并非澳门政府批准设立的娱乐场贵宾厅，而是以澳门为基地，在菲律宾架设一个非法网络直播投注平台，透过“直播场景”吸引内地居民为主要客源进行巨额网上非法赌博。该行为属于《不法赌博》中规定的“在法律许可地方以外经营博彩”，最高处三年徒刑。

注：《娱乐场幸运博彩经营法律制度》

注：《不法赌博》

（二）洗米华成立资产管理公司，利用地下钱庄等非法渠道为赌客提供资金结算服务的行为涉嫌清洗黑钱罪，最高可处八年徒刑

本案中洗米华还利用本澳的公司账户，透过地下钱庄转移不法所得，该行为涉嫌“清洗黑钱罪”。根据第2/2006号法律《预防及遏止清洗黑钱犯罪》第3条：“为掩饰利益的不法来源，或为规避有关产生利益的犯罪的正犯或参与人受到刑事追诉或刑事处罚，而转换或转移该等利益，又或协助或便利有关将该利益转换或转移的活动者，处最高八年徒刑“清洗黑钱”的行为最高可处八年徒刑。

注：《预防及遏止清洗黑钱犯罪》

（三）洗米华领导、指挥跨境赌博犯罪集团的行为涉嫌领导犯罪集团罪，最高可处十二年徒刑

洗米华等人被认定为跨境赌博犯罪集团且洗米华为该犯罪集团的领导者和指挥者。根据澳门《刑法典》第288条关于犯罪集团的规定：“一、发起或创立以实施犯罪为目的，或活动系为着实施犯罪之团体、组织或集团者，处三年至十年徒刑。二、参加该等团体、组织或集团者，或对其给予支持，尤其系提供武器、弹药、犯罪工具、保卫或集会地方者，又或对招募新成员提供任何帮助者，处相同刑罚。三、领导或指挥以上两款所指之团体、组织或集团者，处五年至十二年徒刑。”本案中洗米华作为该跨境赌博犯罪集团的领导者和指挥者，涉嫌领导犯罪集团罪，最高可处十二年徒刑。

注：澳门《刑法典》

（四）数罪并罚的情况下，洗米华的涉案行为最后宣告刑期或在十二年—二十三年之间

对于一个行为人犯数罪的情况，澳门和大陆的做法都是数罪并罚。根据澳门《刑法典》第29条，在犯罪竞合及连续犯的情形中，罪数系以实际实现之罪状个数，或行为人之行为符合同一罪状之次数确定。因此对于洗米华的涉案行为，应以其实际实现的罪状个数来确定最终的罪名，即如果洗上述所有犯罪行为均成立，则同时构成不法经营赌博罪、清洗黑钱罪和领导犯罪集团罪。

注：澳门《刑法典》

在数罪并罚的情况下，洗米华最低刑期为数罪刑中的最高刑十二年徒刑，最高刑为数罪的刑期之和。即如果洗米华涉嫌不法经营赌博罪被判处三年徒刑，清洗黑钱罪被判处八年徒刑，领导犯罪集团罪被判处十二年徒刑，数罪并罚的情况下，其最终的宣告刑或为十二年—二十三年徒刑。

根据澳门《刑法典》第71条：“如实施数罪，且该等犯罪系于其中任一犯罪之判刑确定前实施者，判处一刑罚。可科处之刑罚之最高限度为具体科处于各罪之刑罚之总和，可科处之刑罚之最低限度则为具体科处于各罪之刑罚最重者。”因此，数罪并罚的情况下，洗米华的最终宣告刑或在十二年—二十三年之间。

注：澳门《刑法典》

三、洗米华如果在澳门被审判，其回到大陆仍然可能继续被追责

根据我国《刑事诉讼法》及其相关司法解释的规定，刑事案件由犯罪地人民法院管辖。犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。

如本文开篇第一点所述，洗米华架设海外赌场，组织中国公民赴其承包的境外赌厅赌博、参与跨境网络赌博活动，该行为的犯罪结果发生于大陆，因此大陆对该案具有管辖权。同时根据我国《刑法》第10条：凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。因此即使澳门法院已经对洗米华进行审判，在其回到大陆后，大陆的司法机关依然可以追究其刑事责任。

当然，如果洗米华是在澳门接受处罚以后才回到大陆，那么会考虑其已经受刑法处罚的情形，对其“可以”免除或减轻处罚。

四、澳门目前和大陆并无签订引渡协议，仅依靠现有法律很难直接将洗米华引渡回大陆受审

目前的司法实践显示，大陆和澳门之间就刑事罪犯进行引渡的案例极少，洗米华未接受澳门司法部门处理就直接被引渡回大陆的可能性不大。在笔者掌握的引渡不成功案例，尽管国际刑警组织对犯罪嫌疑人发出了红色通缉令，但其家属均向澳门终审法院为犯罪嫌疑人申请了人身保护令，并获得批准，最终澳门终审法院作出释放犯罪嫌疑人的终审裁判。

一直以来，澳门终审法院对于向大陆引渡犯罪嫌疑人一事的态度鲜明，认为：“现时并没有区际法律或本地法律规范内地与澳门特别行政区之间移交逃犯事宜，因此所有已作出的关于将逃犯移交予中国内地当局当属违法”即使依据澳门第6/2004号法律《非法入境、非法逗留即驱逐出境的法律》、第4/2003号法律《入境、逗留及居留许可制度的一般原则》“被发现处于非法逗留状态者，由治安警察局拘留，或由其他执法人员拘留并交由治安警察局进行驱逐程序”，对于在澳门的犯罪嫌疑人，当地的治安警察局可以将其驱逐出境，但仅驱逐出境还是难以实现大陆与澳门之间的引渡的可能。

当然笔者认为“引渡”并非没有任何空间。截至目前，大陆与澳门虽然暂无相关的引渡条例，但根据《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》第93条：“澳门特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助”因此，大陆和澳门有可能会因为该条文，通过协商展开区际刑事司法协助，将洗米华引渡回大陆进行审理。

注：《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》

综上所述，依据当前大陆和澳门的法治环境，仅依靠现有法律很难直接将洗米华引渡回大陆受审。

本文是车冲律师结合办理网络赌博犯罪案件的实务经验总结所得，希望对涉案人员的刑事辩护工作有所帮助。