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一

案例

2017年7月，王某某与他人合伙在网络上开设某互联网赌博网站，并雇用他人利用微信等移动通讯终端招揽众多赌徒向该网站投注，进行“某时时彩”网络赌博活动。经查，该网站进行的“某时时彩”未经相关部门审批设立，但是开奖时间、开奖结果、赔率等玩法均与正规的“某时时彩”一致，盈亏自负，至2018年2月被查获，该网站收注金额达5000余万元。

二

分歧意见

本案王某某开设网站，供他人进行彩票投注的网络赌博行为该如何定性，存在三种不同意见：

第一种意见认为，王某某的行为构成赌博罪。王某某雇请他人利用微信等通讯终端招揽众多赌徒到自己开设的赌博网站投注，进行“某时时彩”赌博，属聚众赌博，应定性为赌博罪。

第二种意见认为，王某某的行为构成开设赌场罪。王某某在互联网上建立赌博网站，并利用微信等通讯终端招揽众多赌徒向该网站投注。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第2条规定，以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第303条规定的“开设赌场”；《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）第1条也规定，利用互联网、移动通讯终端等传输赌场视频、数据，组织赌博活动，具有建立赌场网站并接受投注的，属于刑法第303条第2款规定的“开设赌场”，根据以上规定，本案应定性为开设赌场罪。

第三种意见认为，王某某的行为构成非法经营罪。王某某未经国家有关部门批准，擅自在自己开设的赌博网站上销售“某时时彩”彩票，根据《解释》第6条，未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第225条第4项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

三

评析

笔者同意第三种意见。王某某虽然是利用网络开设网站，接受他人进行彩票投注，进行网络赌博，虽类似开设赌场，但实际却是利用该网站非法销售“某时时彩”，并从中营利，其行为应构成非法经营罪，具体理由分析如下：

王某某的行为是想象竞合犯，根据从一重处断的原则处罚，应定性为非法经营罪。本案王某某未经主管部门批准，擅自在网络上开设“某微信娱乐系统”，并利用微信等移动通讯终端，宣称其所经营的是“某时时彩”网站，从而招揽众多赌徒到该网站投注，且该网站的开奖时间、开奖结果、赔率等玩法均与正规的“某时时彩”一致，只是盈亏是由王某某自负。

王某某实际上就实施一个行为，即开设赌博网站，非法销售“某时时彩”彩票，聚集众人与自己进行彩票赌博，如上述三种意见论述，其行为均符合赌博罪、开设赌场罪、非法经营罪的构成要件，即其行为触犯了三个罪名，是想象竞合犯。

根据从一重处断原则，结合本案高达5000余万元的涉案金额，赌博罪的量刑档次是三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；开设赌场罪的量刑档次是三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；非法经营罪的量刑档次是五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产，综合上述的量刑档次，本案择一重罪应定性为非法经营罪。

无论是从犯罪手段还是从犯罪特征来看，本案更符合非法经营罪的犯罪特征。本案行为人属未经批准，擅自在网络上非法销售已有的彩票，其犯罪手段和特征均与线下实体非法销售彩票的行为相一致，只不过犯罪场地一个线上一个线下的区别而已，因此，不能因为犯罪手段中有利用到网络或移动通讯终端，就一概认定为网络赌博，而错误地“优先”适用《意见》的特殊解释，而忽略了《解释》这个普通解释中的准确定性。何况，这两个解释只是就赌博犯罪进行递进的解释而已，并非特殊罪名与普通罪名的适用进行的解释。

综上，开设赌博网站供他人进行赌博的行为，不能一概定性为开设赌场罪，而应根据其犯罪手段、涉案金额等犯罪事实，准确定性。